一、代通知金的由來:
代通知金這種說法來源于香港的雇傭條例,意思是雇主或者雇員只要給予對方通知期內雇員本應計算的工資額,就無需提前通知而隨時可以終止合約。
也就是說,按照法律的規定,本來一方提出終止合約,需要提前一定的時限(比如:7天或1個月)給予對方書面通知的,但是,現在可以不用提前通知了,只要一方把這個提前通知時限的工資,支付給對方就好,用這個工資金額(比如:7天或1個月的工資)來代替提前通知的期限(比如:7天或1個月),所以,這個叫代通知金(代替通知期金額的意思)。
二、代通知金在我國:
1994年的時候,深圳首先引進了代通知金制度。
1998年的時候,上海有了代通知金的規定(但上海的代通知金規定在2002年被取消了)
……
2008年的時候,勞動合同法移植了代通知金制度。
法條鏈接:
《勞動合同法》
第四十條 有下列情形之一的,用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資后,可以解除勞動合同:
(一)勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
(二)勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的;
(三)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的。
三、代通知金的誤區:
實務中,估計99%以上的勞動者都這樣認為:單位沒有提前30日通知解雇我,需要多支付我一個月的工資(+1)。
不少HR也有同樣的認識。
但是,這樣的認識是錯誤的。
為什么是錯誤的呢?
下面,請大家跟我一起讀勞動合同法第40條的規定:
有下列情形之一的,單位提前30日以書面形式通知勞動者或者額外支付勞動者1個月工資后,可以解除勞動合同:
(一)……醫療期滿……
(二)…...不能勝任工作……
(三)……(即情勢變更)
讀完之后,不知道大家發現了沒有,法律規定的是,只有(一)(二)(三)的情形,單位沒有提前30日書面通知勞動者,才需要額外支付勞動者1個月的工資(即代通知金)。
所以,那種認為“凡是單位辭退勞動者,沒有提前30日書面通知,就需要支付代通知金”的觀點是錯誤的。
正確觀點是:
只有這三種情況下(即:醫療期滿、不能勝任工作、情勢變更),單位辭退勞動者沒有提前30日書面通知,才需要支付代通知金(+1)。
除此之外,只要不是這三種情形下辭退勞動者(比如:單位提出的,雙方協商一致解除勞動合同),即使單位沒有提前30日書面通知,也無需支付代通知金(+1)。
四、2N+1,可以有嗎?
我們知道,違法辭退,如果勞動者不要求繼續履行或勞動合同無法繼續履行,單位是需要支付2N的賠償金的。
思考前提:按照勞動合同法第40條規定的這三種情形辭退勞動者,屬于合法辭退,如果沒有提前30日書面通知的,就需要+1。
提出問題:既然合法辭退勞動者沒有提前30日書面通知,都需要+1,那么,違法辭退,沒有提前30日書面通知,是不是更需要+1了呢?
解答:只有依據勞動合同法第40條這三種情形合法地辭退勞動者,沒有提前30日書面通知,才需要支付代通知金,也就是說,代通知金適用的是單位依據勞動合同法第40條合法辭退勞動者的情況。
而賠償金適用的是單位的辭退被認定為違法的情況。
我們知道,單位的一個辭退行為,要不合法,要不違法,不可能既合法又違法的,從這個角度分析,2N+1,這個真沒有。
結論:違法解除的賠償金和代通知金是不可能共存的。
(BUT,土豪隨意,這個可以有)
五、經濟性裁員,沒有提前30日書面通知,也需要支付代通知金嗎?
有些HR依稀記得,經濟性裁員,好像也規定了一個提前30日,于是,他就覺得,經濟性裁員,沒有提前30日書面通知,就需要支付代通知金。
這是一個錯覺。
經濟性裁員中規定的提前30日,并不是提前30日書面通知,而是提前30日向工會或者全體職工說明情況。
所以,此30日非彼30日。
在經濟性裁員中,如果單位沒有履行提前30日向工會或者全體職工說明情況這個法定程序的,那么單位的經濟性裁員應認定為違法辭退,支付2N的賠償金。
法條鏈接:
《勞動合同法》
第四十一條 有下列情形之一,需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的,用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況,聽取工會或者職工的意見后,裁減人員方案經向勞動行政部門報告,可以裁減人員:
(一)……
(二)…...
(三)……
(四)……
再次提請大家注意本文第三點中提到的正確觀點:只有這三種情況下(即:醫療期滿、不能勝任工作、情勢變更),單位辭退勞動者沒有提前30日天書面通知,才需要支付代通知金(+1)。
除此之外,只要不是這三種情形下辭退勞動者,即使單位沒有提前30日書面通知,也無需支付代通知金(+1)。
所以,經濟性裁員,單位即使沒有提前30日書面通知勞動者,也無需支付代通知金。
六、勞動者未提前30日書面通知單位解除勞動合同就離職,需要支付代通知金嗎?
勞動合同法規定了,勞動者提前30日書面通知單位可以解除勞動合同,這個是勞動者法定的提前通知義務。
如果勞動者沒有提前30日書面通知就離職,是否需要向單位支付一個月工資的代通知金呢?
法律只規定了單位在三種特定情況下辭退勞動者未提前30日書面通知,需要支付代通知金。
法律并沒有規定勞動者沒有提前30日書面通知離職,也需要支付代通知金。
所以,向來只有單位向勞動者支付代通知金,而無勞動者向單位支付代通知金的。
提出新的疑問:如果單位和勞動者在勞動合同中約定:“勞動者辭工未提前30日書面通知單位,須承擔一個月工資的賠償金。”這樣的約定有效嗎?
解答:約定勞動者承擔一個月工資的賠償金,這一個月工資的賠償金,實質上是違約金的性質。
我們知道,在勞動合同法體系下,勞動者只有違反了服務期和競業限制約定這兩種情形,才需要支付違約金,所以,此處約定了勞動者承擔一個月工資的賠償金,不符合勞動合同法規定違約金的兩種情形,這樣的約定是無效的。
但是,勞動者沒有提前30日書面通知單位解除勞動合同即離職,屬于勞動者違法解除,如果有證據證明勞動者的違法解除行為給單位造成具體的經濟損失的,單位可以要求勞動者承擔賠償責任。
法條鏈接:
《勞動合同法》
第二十五條 除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外,用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。(注:第22條服務期條款,第23條競業限制條款)
第九十條 勞動者違反本法規定解除勞動合同……給用人單位造成損失的,應當承擔賠償責任。
七、勞動合同到期終止,單位未提前30日書面通知,需要支付代通知金嗎?
這個問題的實質是:法律有無規定,勞動合同到期了,單位需要提前30日書面通知勞動者?
在法律層面,勞動合同法并未規定,勞動合同到期了,單位需要提前30日書面通知勞動者。
全國絕大多數地區的地方性法規,跟勞動合同法一樣,也未規定,勞動合同到期了,單位需要提前30日書面通知勞動者。
故在全國絕大多數地區,勞動合同到期終止,單位未提前30日書面通知,無需支付代通知金。
但是,個別地區,比如:北京規定,勞動合同期限屆滿前,單位應當提前30日將終止勞動合同意向以書面形式通知勞動者,未書面通知的,每延遲1日支付勞動者1日工資的賠償金。此處的賠償金,實際上是代通知金的性質。
所以,在北京地區,勞動合同到期終止,單位未提前30日書面通知的,每延遲1日支付勞動者1日工資。
法條鏈接:
《北京市勞動合同規定》
第四十條 勞動合同期限屆滿前,用人單位應當提前30日將終止或者續訂勞動合同意向以書面形式通知勞動者,經協商辦理終止或者續訂勞動合同手續。
第四十七條 用人單位違反本規定第四十條規定,終止勞動合同未提前30日通知勞動者的,以勞動者上月日平均工資為標準,每延遲1日支付勞動者1日工資的賠償金。
八、代通知金的計算標準是多少?
(1)代通知金有無上限?
我們經常講到經濟補償N+1,其中,N指的是經濟補償金,+1指的是代通知金。
按照勞動合同法的規定,在確定經濟補償金(N)計算基數時,如果勞動者月工資高于地區上年度職工月平均工資三倍的,則按職工月平均工資三倍的計算。這個就是經濟補償金計算基數的三倍封頂規則。
但是,對于代通知金來說,是不執行什么三倍封頂規則的。
比如:深圳市某集團公司總經理月薪10萬元,在計算其經濟補償金時,計算基數就不應該是10萬元,而是應該按照深圳市2016年度職工月平均工資(7480元)的三倍進行封頂計算,即22440元。但是,其代通知金就應該是10萬元,而不受什么三倍封頂的限制。
(2)代通知金的計算基數?
我們知道,經濟補償金(N)的計算基數按照勞動者離職前12個月的月平均工資來確定。
需要注意的是,代通知金的計算基數和經濟補償金的計算基數是不同的。
代通知金是按照勞動者離職前上一個月的工資標準來確定。
案例鏈接:
廣州市中級人民法院“(2016)粵01民終3871號”民事判決書:
關于代通知金的標準,京粵運輸公司應當按照李潤平上一個月即2015年3月的工資標準支付代通知金,原審法院按照李潤平離職前12個月的平均工資標準9000元判令京粵運輸公司支付代通知金確有不當,本院予以糾正,即根據京粵運輸公司提交的有李潤平簽名確認的2015年3月份司機工資表,京粵運輸公司應向李潤平支付的代通知金為6800元。
法條鏈接:
《勞動合同法實施條例》
第二十條 用人單位依照勞動合同法第四十條的規定,選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的,其額外支付的工資應當按照該勞動者上一個月的工資標準確定。
(前方高能,注意規避)
單位進行非過錯性辭退時,如果上一個月的工資數額較高的,我們盡量避免在下一個月予以處理。我們可以選擇上一個月的工資數額偏低的月份來進行操作。
比如:2月份,業務員意外銷售了一個大單,提成工資巨高,那我們3月份就不要操作辭退該業務員了。
當然,部分地區針對此類看上去不公平的情況,也作出了特別的規定,如勞動者上月工資不能反映正常工資水平的,可按解除勞動合同之前勞動者十二個月的平均工資確認。比如:上海、江蘇等地。
法條鏈接:
上海市高級人民法院《關于適用勞動合同法若干問題的意見》
五、《實施條例》規定“代通金”的支付標準,應當以上個月的工資標準確定,但只以單月的工資為準,可能過高或過低,既有可能對用人單位不利,也有可能對勞動者不利,從整體上看不利于促進和形成和諧穩定的勞動關系。所以,結合勞動法和勞動合同法的立法精神,上個月的“工資標準”,應當是指勞動者的正常工資標準。如其上月工資不能反映正常工資水平的,可按解除勞動合同之前勞動者十二個月的平均工資確認。
《江蘇省勞動合同條例》
第三十二條 用人單位依法選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的,其額外支付的工資應當按照該勞動者上一個月的工資標準確定。上一個月工資不能反映正常工資水平的,按照勞動者在勞動合同解除前十二個月的月平均工資確定;不滿十二個月的,按照實際月平均工資確定。月平均工資低于當地最低工資標準的,按照最低工資標準確定。
九、到底是支付代通知金好,還是應提前30日書面通知好?
我們可以從這2個方面來進行分析。
一個方面是經濟成本。
支付代通知金的經濟成本是支付一個月工資。
提前30日書面通知,勞動者多干了一個月,單位也是要支付一個月的工資。
所以,從經濟成本角度出發,二者是一樣的。
另一個方面是法律風險。
支付代通知金,雙方的勞動合同立馬就可以解除。
提前30日書面通知,則雙方的勞動合同在一個月后解除。在這一個月內,萬一勞動者發生點啥事情(比如:生病、工傷、非因公負傷),呸,很多時候都是好的不靈壞的靈,但是,當發生了這種壞就靈的意外事件后,單位就不能辭退勞動者了。甚至于,有些勞動者就故意制造了懷孕事件,那單位也一樣不能辭退勞動者了。
所以,從法律風險角度出發,提前30日書面通知的法律風險大。
結論:支付代通知金好(這就是傳說中的,給錢好辦事,O(∩_∩)O)。
法條鏈接:
《勞動合同法》
第四十二條 勞動者有下列情形之一的,用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同:
(一)從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查,或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的;
(二)在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;
(三)患病或者非因工負傷,在規定的醫療期內的;
(四)女職工在孕期、產期、哺乳期的;
(五)在本單位連續工作滿十五年,且距法定退休年齡不足五年的;
(六)法律、行政法規規定的其他情形